[摘要]我国保险立法存在的主要问题有：立法模式不适应、有些规定严重滞后、对市场上出现的新问题缺乏规定、缺乏对保险市场退出的专门性立法、缺少配套法律的支持、立法层次低等。因此，必须加强保险立法工作，修改和完善现行《保险法》，尽快建立一个科学完备的保险法律体系，来保证保险业依法经营，监管机关依法行政，不断提高保险监管的效率，以实现保险监管目标。　　
 
　　一、我国保险立法存在的主要问题

　　总体来说，我国的保险法律体系已经比较完备，基本涵盖了保险经营和保险监管的各个环节，为保险公司依法经营和保险监管机构依法监管奠定了比较坚实的立法基础。但同时也应注意到，我国的保险法律体系是在1995年《保险法》颁布实施以后逐渐建立起来的以《保险法》为核心的法律体系。近年来保险市场发生了很大变化，尤其是我国加入世界贸易组织以后，随着保险市场的对外开放，已经出现了许多新情况和新问题，而我国的保险立法尚处于初级阶段，与我国快速发展的保险业现状并不相称。第一，我国现行的《保险法》，是在我国保险市场还不很健全的情况下制定的，本身就存在着许多不足之处。虽然为履行人世承诺作了一些修改，但只是暂时性的修改，主要是修改与人世承诺明显矛盾的地方，没有根本性的变化，其许多地方已经不适应我国保险市场发展的要求，也与保险市场发展的实际和国际保险市场发展的趋势和规律不相吻合，从而在一定程度上阻碍了我国保险业的可持续发展。第二，整个保险法律体系的层次较低，目前仅有一部法律和一部行政法规，大部分为保险行政规章和规范性文件，权威性不够。第三，还有一些重要的法律空白，如缺乏农业保险和特殊保险组织形式的立法等。第四，法律规定过于原则和简单，缺乏可操作性。第五，有些问题需要在法律和行政法规中作出规定的，却在层次比较低的保险行政规章中规定，将会导致行政权力与民事权利的冲突。

　　(一)立法模式不适应

　　从立法模式分析，我国现行的《保险法》采用将保险业法和保险合同法统一规定在一部《保险法》中的立法模式。虽然有的国家和地区也采用这种立法模式，但保险监督管理关系和保险合同关系毕竟是两种性质不同的法律关系：保险监督管理关系是指保险监督管理机构在对参与保险活动的当事人进行监督管理过程中形成的监管与被监管的关系；而保险合同关系是平等主体之间的权利义务关系。与此相适应，保险法可以分为保险公法和保险私法。保险公法又称保险组织法或保险业监督法，即对保险业进行监督和管理的法律。保险私法主要是指保险合同法。这种统一立法的模式，不利于把保险业监督管理的内容细化，造成我国保险市场准人和退出的法律规定比较原则，可操作性差，甚至在法理上缺乏依据无法得到执行，增加了监管的难度。

　　(二)《保险法》的有些规定严重滞后

　　一是与目前保险市场准人和退出监管的目标矛盾。我国保险市场目前的主要问题之一是市场主体缺乏，有效竞争不足，有必要采取比较宽松的市场准入政策和策略，促进我国保险市场的公平竞争。但《保险法》的有些规定过于严苛，影响到上述监管目标的实现。如关于保险公司的组织形式问题，我国《保险法》仅仅规定了国有独资公司和股份有限公司，而目前在我国保险市场已经出现了保险组织多样化的需求，如相互保险公司、保险控股公司和有限责任公司以及保险合作社等。关于保险公司的注册资本问题，我国《保险法)规定的注册资本最低为2亿元实收货币资本的条件，与其他国家的保险立法比较，显得过高和严格。而且，也未按保险公司的性质和组织形式分别作出规定。关于保险公司股东资格的规定，与现行鼓励民营资本进入资本市场的政策也不吻合。二是不符合国际金融和保险业发展趋势。如关于保险公司分业经营和禁止兼业的规定，与国际金融和保险业混业经营的发展趋势背道而驰，不利于培育具有核心竞争力的保险金融集团，壮大民族保险业。

　　(三)对保险市场出现的新问题缺乏规定

　　现行《保险法》只对设立保险公司作出了规定。随着我国资本市场的发展和成熟，兼并、合并和收购将成为进入保险市场的非常重要的形式和手段。而我国现行《保险法》只对合并有原则性的规定，且无具体的操作程序，只能适用《公司法》的规定。但保险企业不同于一般的工商企业或公司，在兼并、合并和收购进入市场时涉及一些特殊的问题，如并购主体资格和保护投保人的机制等。另外，特别缺乏有关农业保险方面的立法和特殊保险组织形式方面的立法，在一定程度上影响了保险业的发展和保险功能的发挥。

　　(四)缺乏对保险市场退出的专门性立法

　　目前可以规范我国保险公司市场退出行为的法律、法规主要有《保险法》、《公司法》、《破产法》和《民事诉讼法》以及《保险公司管理规定》等。但我国《破产法》并不能完全适用于金融机构的破产处理，而《保险法》和《保险公司管理规定》虽然都对保险公司的解散、撤销和破产有所规定，但极为原则，可操作性差。

　　(五)缺少配套法律的支持

　　在中国加入WTO后，必须履行对外作出的开放承诺，如给外资保险公司国民待遇，而目前有的法律和法规与WTO的基本原则还有差距，且透明度不够。如我国保险公司设立条件和组织形式适用《保险法)的规定，而外资保险公司适用《外资保险公司管理条例》的规定，该《条例》规定的寿险公司组织形式只能是合资公司，而中资保险公司没有此限制，且对外资股东提出了更高的资格要求。也就是说，在股东资格和保险公司组织形式方面，外资可能会提出中国没有给其国民待遇。而在有些方面，外资保险公司又享有超国民待遇，主要体现在保险税制方面：外资保险公司不仅享受三年减税、两年免税的“三减两免”待遇，而且其所得税仅为15%，而中资保险公司适用高达33%的税率。这种状况造成中外资保险公司在市场竞争中的不平等地位，不利于民族保险业的发展。另外，保险合作社作为一种保险组织，从国外立法和监管的经验来看，需要有专门的法律对其设立进行规范，但我国没有制定相应的法律。还有保险保障基金作为法定基金，对于保护保单持有人的利益，维护保险市场和社会稳定，具有积极的作用，但没有相应的政策支持，如基金投资渠道政策扶持和投资收益免税等。

　　(六)保险立法层次比较低，权威性不够，且存在着冲突现象

　　我国规范保险市场的专门法律只有一部《保险法》和一部行政法规，其余多是行政规章和规范性文件，法律效力比较低，权威性不够。而且，这些行政规章和规范性文件都是在现行《保险法》的框架下，多是为了临时应付当前出现的新问题而制定的，缺乏前瞻性，也避免不了《保险法》已有的滞后性，无法对保险市场的发展起到引导和推动作用。有些规定之间还存在着冲突，给保险监管机构执法带来比较多的困惑。

　　二、修改和完善我国保险立法的具体思路和建议

　　市场经济是法制经济，离开法制，市场经济就会变成无序经济。保险作为市场经济的一种重要活动，必须在法律的框架内进行，加强保险法制建设是保险业发展的内在要求和客观需要。保险法律法规也是保险监管机构开展工作的依据。因此，必须加强保险立法工作，尽快建立一个科学完备的保险法律体系，来保证保险业依法经营，监管机构依法行政，不断提高保险监管的效率，以实现保险监管目标。

　　(一)修改和完善现行《保险法》

　　如前所述，我国现行《保险法》在某些方面已经不适应保险业客观环境的变化和国际保险业发展的趋势，需要作出修改，来规范和引导我国保险业的发展。

　　1.要改变我国保险合同法和保险业法统一立法的模式

　　把保险合同法和保险业法分别立法是不少国家采用的立法模式。实际上，在《保险法》颁布以前，我国多年来的保险立法也是采取分别立法的体制，先后颁布了《财产保险合同条例》和《保险企业管理暂行条例》两个单行法规。在社会主义市场经济的新形势下，要在国家宏观调控下更多地发挥市场对资源配置的基础性作用。鉴于保险业监管关系和保险合同关系的不同性质，并考虑我国现行的法的体系，应采取分别立法的模式，制定单一的《保险业监督管理法》即《保险业法》。制定单一的《保险业监督管理法》，能把保险业监督管理内容细化，也能明确其定位和性质，同时纠正现行《保险法》的缺陷。现行《保险法》总则所规定的《保险法》的基本原则，如自愿原则和公平竞争原则等，并不能贯彻《保险法》的始终。因为自愿原则是保险合同法的基本原则，但不是保险业法的基本原则；而公平竞争原则是保险业法的基本原则，但无法适用于保险合同。为此，建议把保险合同放进《合同法》中，像借款合同一样作为合同的一种。因为从性质上讲，保险合同属于民事合同的范畴。保险合同之所以属于民事合同的范畴，是因为保险合同符合民事合同的本质特征，理由如下：第一，保险合同当事人符合民事合同的主体特征。第二，保险合同的订立要遵循民事合同订立的程序和原则。第三，保险合同的内容也符合民事合同双务有偿合同的特征。从保险合同的内容看，保险合同体现双方当事入有关履行缴纳保险费的义务和赔偿或给付保险金的义务，符合民法债权合同的要求。第四，在保险合同的法律适用上，《保险法》根据保险业的特点，只规定了保险合同与一般民事合同不一样的地方，在《保险法》没有规定的情况下，要适用《合同法》和《民法通则》的规定。保险合同法和《合同法》、《民法通则》的关系，是特别法与一般法的关系。

　　2.要修改我国《保险法》不利于保险业发展的内容

　　要依据目前国际保险业混业经营的发展趋势，对我国《保险法》关于分业经营和禁止兼业的内容作出适当修改：一是要针对我国保险市场目前出现的保险集团下以子公司形式实现的人身保险业务和财产保险业务有限混业经营的现象，在法律上明确规定保险控股集团可以子公司的形式实现产险和寿险的兼营。二是要明确保险控股集团的法律地位、性质和经营范围等，确定是纯粹控股集团还是混合控股公司。三是要修改我国《保险法》关于保险公司资金运用的规定。现行《保险法》第105条规定：“保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则，并保证资产的保值增值。保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。保险公司运用的资金和具体项目的资金占其资金总额的具体比例，由保险监督管理机构规定。”建议删去“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”的规定。这样可以为我国保险、银行和证券是否混业经营留有余地。若其他法律如《证券法》也作出修改，国务院可以行政法规的形式决定保险公司是否可以投资于证券公司和保险业以外的企业，从而为我国保险金融集团的出现预备法律上的条件。

　　3.要完善《保险法》关于保险公司组织形式的规定，制定特殊保险组织形式的法律

　　我国现行《保险法》规定了国有独资保险公司和股份有限公司是保险企业的法定组织形式。外资保险公司适用《保险法》和抄L资保险公司管理条例》，并参照《中外合资经营企业法》的规定，可以采取有限责任公司的组织形式。《保险法》第156条规定：“本法规定的保险公司以外的其他性质的保险组织，由法律、行政法规另行规定。”对于我国《保险法》关于保险公司组织形式的规定，建议借鉴《商业银行法》的规定：商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定，即保险公司的组织形式应采用有限责任公司和股份有限公司形式，把国有独资保险公司作为有限责任公司的特殊形式。而且，这样规定也能把外资保险公司涵盖在内。同时，随着保险市场对保险公司多样化的需求，我国《保险法》还应把相互保险公司确定为保险公司的法定组织形式。另外，为完善我国保险市场体系，还应当允许其他一些保险企业组织形式存在，如保险合作社。鉴于保险合作社等保险组织属于社团法人，建议参照其他国家和地区特别立法经验，制定专门的《保险合作社法》来规范保险合作社的设立，但同时要把其业务纳入保险监管机构统一监管范畴。我国《保险法》第155条还规定：“国家支持发展为农业生产服务的保险事业，农业保险由法律、行政法规另行规定。”但《保险法》颁布实施已经近10年，农业保险方面的立法一直是空白。从目前的实践情况看，我国已经出现了几家采用不同模式的农业保险公司。农业保险是解决三农问题的有效手段，但经营风险大，需要得到国家的财政支持和税收优惠，与纯粹的商业保险不同。因此，需要制定专门的《农业保险法》来推进农业保险的发展。

　　4.要根据市场准入放松的保险监管趋势，适当放宽保险公司注册资本的限额

　　我国《保险法》第73条规定：“设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币2亿元。保险公司注册资本最低限额必须为实缴货币资本。保险监督管理机构根据保险公司业务范围、经营规模，可以调整其注册资本的最低限额。但是，不得低于第一款规定的限额。”从国外保险立法关于保险公司最低注册资本的要求看，我国《保险法》对保险公司注册资本的要求过高，且必须是实收货币资本。这在一定程度上可以说是保险市场进入壁垒，不利于保险市场的有效竞争。因此，可以考虑针对不同业务性质和组织形式的保险公司，适用不同的注册资本要求，适当降低保险公司注册资本限额，并放宽出资的形式。

　(二)要重点修改和完善《保险法》关于保险市场退出的规定，并制定配套法律、法规

　　目前，保险市场准人是监管的重点，但随着市场主体的日益增多，保险市场竞争的加剧以及保险监管机构的监管重点向偿付能力监管的转变，我国保险市场监管将很快过渡到市场准人和退出并重甚至主要是市场退出的监管。因为通过设立保险公司进入市场是市场进入的初级形式，而通过资本市场进行兼并、合并和收购，则是未来保险市场进入的重要形式。保险公司兼并或合并，必然引起保险公司的解散，即市场退出。而且，保险公司破产也是不可避免的现象。而我国《保险法》关于市场退出的规定比较原则，缺乏可操作性，必须进行完善。首先，要在参考国内外不同国家相关先进经验的基础上，根据现行《公司法》、《保险法》、《外资保险公司管理条例》、《保险公司管理规定》和《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》等相关法律和法规的规定，进行细化和补充，制定科学系统的保险市场退出标准，建立规范的保险市场退出操作规程。可以考虑制定《兼并和收购管理办法》，规定兼并的主体资格、收购的股权比例和兼并协议的内容等。另外，更为重要的是规定保险公司破产人寿保险合同转让的具体程序以及如何与保险保障基金的救济进行衔接。笔者认为，在保险公司严重亏损的情况下，即使使用保险保障基金进行一定比例的救济，也有可能出现破产保险公司的保险合同没有其他保险公司接受的情况。按照现行《保险法》的规定，由保险监管机构指定保险公司接受。从《保险法》立法的初衷来分析，其他保险公司不能拒绝。但若其他保险公司拒绝接受，保险监管机构的指定有可能无法实现。因为保险监管机构的行政权力并不高于其他保险公司所享有的民事权利，如股东权和法人财产权等。而且，这种强制性指定虽然保护了破产保险公司保单持有人的利益，但有可能损害了接受保险合同的保险公司的保单持有人的利益，还有可能引起接受保险合同的保险公司的破产。因此，需要完善保险合同转让机制。应借鉴其他国家和地区的保险立法经验，在这种特殊情况下，在保险立法上确立保险监管机构在最大限度保护破产公司保单持有人利益的前提下，可以变更保险合同的条件。其次，要制定和修改配套的法律、法规。保险市场准人和退出涉及面很广，需要相关法律的配套。如保险公司兼并、股权收购等，均与保险市场是否会形成垄断有关。因此，要尽早制定《反垄断法》。《反垄断法》大致应包括如下内容：一是确定《反垄断法》的宗旨和目的。二是要界定所要反对和禁止的限制竞争行为和垄断的种类。三是要确定法律责任制度。在《反垄断法》中，应确定以行政责任和刑事责任为主、民事责任为辅的综合调整手段与制裁体系。四是要设置竞争执法机构。《反垄断法》的适用范围，即该法适用的对象，是制定《反垄断法》必须要重点考虑的问题。综观西方国家竞争立法的发展与变化，可以发现这样一个事实：在创制竞争法律制度的初期，由于要扶持、改善、振兴本国经济结构或者是要符合国家公共管理事务的需要，几乎无一例外地在强调市场竞争的同时，界定了竞争法适用除外的领域和行业，包括自然垄断，如水、电、气等产业，这些领域和行业里的市场竞争主体的经济行为不受竞争法的制约；随着国民经济的发展，当这些适用除外领域和行业的经济实力、竞争水平逐步提高时，国家会根据这一趋势将这些领域和行业退出保护行列，进入竞争法界定的竞争领域并受竞争法的制约。这一现象说明了《反垄断法》的适用范围和适用除外制度取决于国家既定的政策目标。因此，《反垄断法》要根据国家政策目标，科学地界定其适用范围和适用除外领域。也就是说，要根据我国选择的保险市场模式来界定《反垄断法》适用的除外领域。对于保险公司破产，应制定专门的《金融机构破产法》，来规定破产的条件、破产的审批、破产清算、破产财产分配的特殊顺序、保险保障基金的救济以及对投保人保护的机制等。另外，为促进中外保险公司的公平竞争，建议修改对外资保险公司税收优惠的规定，因为我国保险市场不需要采取税收优惠政策来鼓励外资进入。

　　(三)清理和完善现行的行政规章和规范性文件，并适时制定新的规章和规范性文件

　　现行保险行政规章和规范性文件比较多，存在相冲突和滞后的现象，要及时进行清理，该废除的要明文废除，该修改的则要适时进行修改，并及时向社会公布，增强透明度。如《向保险公司投资人股管理规定》关于股东资格的规定，与现行放松市场准人条件的监管目标就不吻合，应该增加民营资本包括法人和自然人投资保险公司的主体资格。另外，还要把现行保险规章成熟的内容上升为行政法规或法律，如保险保障基金制度，它是各国对破产保险公司进行救济保护投保人的重要措施，一般规定在《保险法》中，而我国则由《保险保障基金管理暂行办法》进行规范，效力比较低。可以考虑在条件成熟时上升为法律或行政法规，以增强其权威性。同时，要抓紧制定保险保障基金理事会工作办法和《保险公司接管组织的组成和接管的实施办法》等。

　　(四)要重点修改和完善保险合同法

　　《中华人民共和国保险法(修正案)》共涉及了38个条文。从修改的内容看，主要是对保险业法的修改，对保险合同法则涉及甚少。而保险合同直接关系到保险活动当事人的利益，具有其特殊性，不能简单地等同于一般的民事合同。我国保险业发展的客观实践已证明，保险合同法的某些规定已明显不利于保险业的发展，而且某些条文通过司法解释等方法也难以从根本上澄清。在实践中出现的保险合同纠纷，其主要原因是保险合同法的不完善。因此，有必要对保险合同法进行修改。保险合同所具有的特殊性，在理论上主要体现为保险合同应适用四个基本原则，即诚实信用原则、近因原则、损失补偿原则和保险利益原则。但原《保险法》对这四项原则规定得不太具体和明确。新修改的《保险法》仅在总则中单列了诚实信用原则，以突出其重要地位，但对损失补偿原则、保险利益原则和近因原则几乎未涉及。因此，保险合同法的修改应主要依据保险合同法的四项基本原则为中心展开。

　　1.关于诚实信用原则

　　诚实信用原则是合同法的帝王原则，可以说也贯穿于保险合同的始终，主要体现为保险合同中的说明和如实告知义务等。目前保险消费者的投诉很大一部分集中在保险合同当事人对说明和如实告知义务的履行上。因此，《保险法》应进一步强化这一原则，对保险人履行说明义务和对责任免除条款履行明确说明义务的方式、后果以及保险人行使合同解除权的具体的除斥期间等作出更加具体的规定。

　　2.关于保险利益原则

　　我国《保险法》在保险合同一章对保险利益作了原则性的规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”另外，还在人身保险合同一章规定了人身保险利益的具体形式。但没有规定财产保险利益的具体形式、保险利益的归属、存在时间等，在实践中不好掌握。建议区分财产保险合同和人身保险合同的不同性质，分别规定保险利益的具体形式、保险利益的归属、存在时间及对保险合同效力的影响等。

　　3.关于损失补偿原则

　　现行《保险法》仅规定了财产保险适用该原则，但实际上某些意外伤害保险和健康保险等短期人身险同样具有补偿性质。正是基于这一原因，新修改的《保险法》对保险公司的业务范围进行了重新界定，允许经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险和意外伤害保险业务。但新修改的《保险法》在此基础上增加了“被保险人或受益人仍有权追偿”的规定，使被保险人和受益人享有的向第三者的迫偿权更加明确。从这一规定可以看出，新《保险法》仍然不承认损失补偿原则在人身保险业务领域的运用。即使财产保险公司经营短期健康保险和意外伤害保险业务，也是如此。因为新修改的《保险法》仍然把保险业务划分为财产保险业务和人身保险业务两大类，而人身保险业务包括人寿保险、健康保险和意外伤害保险等保险业务。也就是说，短期健康保险和意外伤害保险业务虽然在国际上通常属于第三领域的保险，但按照新修改的《保险法》，则仍然属于人身保险业务的范畴，只不过财产保险公司经核定，可以经营而已。新修改的《保险法》不承认损失补偿原则在人身保险业务领域尤其是在短期健康保险和意外伤害保险领域的适用，显然和《保险法》修改的依据有矛盾之处。而目前我国正在进行医疗制度改革，医疗费用的负担正朝多元化方向发展，实践中的某些做法己突破了《保险法》有关补偿性原则的规定。但修改后的《保险法》仍禁止健康保险适用补偿性原则，在实践中可能会出现客户因住院而得利这种有违社会公平的后果，也会增加投保中的道德风险。因此，应对保险合同中的损失补偿原则重新界定其适用范围。对于这一点，在现行《保险法》的法律框架下，通过制定司法解释的方法是难以做到的，需要作出实质性修改。

　　4.关于近因原则

　　《保险法》中的近因原则是指判断保险事故与损害结果之间的因果关系，从而确定保险赔偿责任或给付责任的一项基本原则。但我国《保险法》没有对近因原则作出具体的规定，使保险合伺纠纷的解决存在不确定性，在司法实践中一般适用民法上的因果关系理论。而在实际中，《保险法)中的近因原则有其特殊性，不涉及过错的认定，应体现对保险人的保护，不能简单地等同于民法上的因果关系。因此，应在《保险法》中明确其基本含义及具体适用。

　　5.其他方面

　　应借鉴国外立法的经验，确立保证、弃权与禁止反言等制度。对保险条款的解释要借鉴(合同法》的规定。我国《保险法》第31条规定“对保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释”。该规定符合格式合同条款发生争议时应作出不利于格式合同提供者的解释这一基本原则，但该条规定不尽全面，有其不合理之处，导致在司法实践中该条被随意使用，侵害了保险人的利益。因此，建议借鉴《合同法》的规定，对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

    作者：北京师范大学 李利　中国人寿保险股份有限公司　许崇苗
   来源：《保险研究》2006年第05期